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《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》解读

发布时间:2019-03-18 | 来源:远达环保 法律事务部 | 点击量:

一、《办法》的出台背景
 2014年,我国住房和城乡建设部(以下简称“住建部”)颁布建市〔2014〕118号《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法(试行)》(以下简称《办法(试行)》),作为建筑领域认定查处转包和违法分包行为的主要依据,自2014年《办法(试行)》施行以来,有效地遏制建筑工程施工发包、承包过程中的违法行为,对规范建筑市场秩序以及保证工程质量和施工安全起到了显著效果。
但全国各地政府住建部门在实际执法过程中也出现了一些新的问题,如有关概念和行为性质描述界定不清晰,对转包挂靠等部分违法行为的认定标准判断有一定难度,相关部门协同联动机制未建立,一些违法行为查处效果受到影响,建筑行业改革逐步深化,比如试点取消劳务分包资质,鼓励设立专业作业承包企业等,都促使《办法(试行)》需作出进一步调整。2019年1月3日,住建部颁布建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(以下简称《办法》),自2019年1月1日起施行,《办法(试行)》同时废止。
二、《办法》的特点
相较于《办法(试行)》,《办法》具有如下特点:
(一)扩大监管范围
《办法》调整的范围包括建筑工程,除房屋建筑和市政基础设施工程外,将前述工程的附属设施和配套的线路、管道、设备安装工程也纳入规范的范围内,使得建筑领域监管和规范的范围更广、更加完善。
(二)条文结构更加规范
《办法》将处罚条款结构明确为“违法行为+按照相关法律法规的相关条款处罚”,条款结构更加直观、行为逻辑更加顺畅。删除各违法行为界定条款下的“法律法规规定的其他行为”此类兜底条款,增强法律的可预见性,明确政府住建部门进行行政处罚时认定具体违法行为的范围。
(三)完善条文内容,明确相关概念,法律的适用性增强
《办法》增加了追溯期限条款,明确建立了司法、纪检监察、审计与住建部门协同联动机制,完善了追责的程序和条文内容。也明确违法发包、转包、违法分包、挂靠等概念的具体情形。例如:《办法》第十条第三款规定挂靠情形为:“(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。”以此将《试行》中对转包和挂靠情形的交叉规定明确。
同时《办法》规范主体概念的用语,并于条文中对概念的内涵做了明确,减少法律适用上的模糊性。
三、《办法》的主要内容
(一)《办法》进一步明晰“建筑工程”、“违法发包”、“违法分包”的内涵和外延
对“建筑工程”的界定由“房屋建筑与市政基础设施工程”修订为“房屋建筑和市政基础设施工程及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程”。明确附属设施和配套工程也属于《办法》调整范畴。
对“违法发包”的界定由“建设单位将工程发包给不具有相应资质条件的单位或个人,或者肢解发包等违反法律法规规定的行为。”修订为“建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为”。将“发包程序违法”明确纳入“违法发包”的范畴。
对“违法分包”的界定由“是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”修订为“是指承包单位承包工程后违反法律法规规定,把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为”。删除了“施工合同关于工程分包的约定”,将当事人意思自治范围内的事项纳入“违约”处理,不再作为行政违法行为进行规制。
(二)《办法》关于违法发包的认定
《办法》将以下五种情形明确为违法发包:一是建设单位将工程发包给个人的;二是建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;三是依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;四是建设单位设置不合理的招标投标条件,限制、排斥潜在投标人或者投标人的;五是建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。
考虑尊重当事人意思自治,删除了将“建设单位将施工合同范围内的单位工程或分部分项工程又另行发包的”和“建设单位违反施工合同约定,通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的”认定为违法发包的规定。
违法发包的法律后果:违法发包主要的法律责任是责令改正、处以罚款,拒不改正的,将违法行为记入诚信档案,实施联合惩戒,使用国有资金的,暂停项目执行和款项拨付,对直接负责的主管人员及其他责任人给予处分。
(三)《办法》关于转包的认定
《办法》将以下十种情形明确为转包:一是承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;二是承包单位将其承包的全部工程肢解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;三是施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员,或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系,或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理,又不能进行合理解释并提供相应证明的;四是合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备,由其他单位或个人采购、租赁,或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明,又不能进行合理解释并提供相应证明的;五是专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程,专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;六是承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义,直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;七是专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的,但建设单位依约作为发包单位的除外;八是专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;九是施工合同主体之间没有工程款收付关系,或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人,又不能进行合理解释并提供材料证明的;十是两个以上的单位组成联合体承包工程,在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中,联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的,视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
《办法》明确将母公司承揽工程交由子公司施工认定为转包行为。一段时间以来,母公司承揽工程交由子公司施工严重扰乱了建筑市场的管理,不利于项目建设的安全、质量管控,之前一些地区将外地施工企业到本地注册成立子公司作为承揽本地工程的前置条件,近来此类问题被逐步清理,这为进一步制止子公司利用母公司资质、业绩承揽工程扫清了障碍,《办法》将母公司承揽工程交由子公司实施认定为转包,有利于维护市场秩序、促进公平竞争和保障质量安全。
《办法》考虑部分转包与挂靠在行为外观上具有相似性,不易区分,将项目主要管理人员没有劳动社保工资关系、材料设备由承包人以外他人采购、施工合同主体之间没有工程款收付关系等情形原本认定为挂靠的情形调整纳入转包进行规制,但同时规定《办法》第八条第一款第三至第九项,结合其他证据证明属于挂靠的仍应按照挂靠进行认定和处理,这样调整易于转包与挂靠的区分,便于行政执法和司法裁判的标准掌握和统一。
《办法》在多处转包认定情形中明确需施工单位进行合理解释并提供相应证明,考虑实践中各类问题纷繁复杂,立法层面很难穷尽,为行政主管部门行使自由裁量权预留了空间。
实践中大量的转包单位通过收取管理费获得收益,对施工现场并不进行实质管理。《办法》从“人”和“钱”入手,对施工现场主要管理人员驻场情况、工程款支付特征对转包进行界定,同时也考虑到实践中在特定阶段未签订劳动合同、基于合理事由需要转拨款项等特殊情形,规定通过合理解释及提供相应证据可予豁免,这为更准确认定和查处转包行为提供了依据。
实践中出现一些利用联合体投标或采取合作、联营和个人承包等形式进行转包的事件,《办法》对相关问题给予了关注和回应,明确联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的,且向联合体其他方收取费用,视为转包;明确采取合作、联营和个人承包等方式直接或变相将其承担的工程全部转包给其他单位或个人的应认定为转包。
转包的法律后果:转包的法律责任主要是责令改正、没收违法所得、处以罚款,可以责令停业、降低资质、情节严重的,吊销资质证书。对转包工程不符合质量标准造成的损失与接受转包的单位或个人承担连带赔偿责任。
(四)《办法》关于挂靠的认定
《办法》对挂靠的认定有以下三种情形。一是没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;二是有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的,包括资质等级低的借用资质等级高的,资质等级高的借用资质等级低的,相同资质等级相互借用的;三是《办法》中认定转包的第(三)至(九)项规定的情形,有证据证明属于挂靠的。
《办法》系统梳理总结《建筑法》、《招标投标法》等法律法规对相关问题的界定,将有资质的施工单位相互借用资质承揽工程进一步细化为“低”挂“高”、“高”挂“低”、资质等级相同相互借用,为更准确地归纳描述挂靠特征,进而有效规制挂靠行为提供依据。同时虑及挂靠存有事前恶意串通的意思联络,不仅影响对工程质量、安全的管控,也扰乱了准入许可和招投标等管理秩序,部分转包行为在取得相应证据证明的基础上能够被认定为挂靠,《办法》修订时预留了转包转化认定为挂靠的制度通道。
挂靠的法律后果:挂靠单位的主要法律责任是责令停止违法行为,处以罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书;有违法所得的,予以没收。依法必须招标项目中有挂靠行为尚未构成犯罪的,对单位、直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款、没收违法所得,情节严重的,取消一至三年参加依法必须招标项目的投标资格,直至吊销营业执照;构成犯罪的,依法追究刑事责任。被挂靠单位(出借资质单位)的主要法律责任是责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。因工程不符合规定的质量标准造成的损失,与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。
(五)《办法》关于违法分包的认定
《办法》对违法分包的认定有以下六种情形。一是承包单位将其承包的工程分包给个人的;二是施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;三是施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的,钢结构工程除外;四是专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;五是专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;六是专业作业承包人除计取劳务作业费用外,还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
《办法》在贯彻《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、《建筑工程安全生产管理条例》等法律法规关于违法分包界定的基础上,结合改革中出现的新变化,进一步调整优化了违法分包的认定标准,比如适应国家推进建筑农民工向技术工人转型、推进建筑劳务企业转型、鼓励设立专业作业企业、逐步取消劳务资质审批的趋势,在认定违法分包的场合不再对劳务作业分包单位资质作硬性要求,对劳务分包单位采用了“专业作业承包人”的表述。
违法分包的法律责任主要是责令改正、没收违法所得、处以罚款,可以责令停业、降低资质、情节严重的,吊销资质证书。对违法分包不符合质量标准造成的损失与接受分包的单位或个人承担连带赔偿责任。
(六)《办法》新增住建部门对法院、检察院、仲裁、纪检监察、审计等部门移送的违法行为或线索进行查处的规定,建立了违法行为认定处理联动机制
《办法》要求建设行政主管部门对有关部门移送的违法行为或线索必须进行查处,这一规定,极具针对性,施工类企业以后面临审计检查、巡视和诉讼提交证据过程中,如被发现有相关违法行为,将会面临实质性的行政违法后果。
(七)《办法》新增行政处罚追溯期限的规定
违法发包、转包、违法分包和挂靠行为属于典型的持续性违法行为,按照《行政处罚法》第二十九条规定:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。建筑工程由于实施周期较长,该领域的相关活动具有明显的连续或继续性特征,竣工验收是工程完成建设目标的标志。因此,建设工程若存在违法发包、转包、违法分包、挂靠等行为,其行为终了之日应界定为建设工程竣工验收合格之日。《办法》规定对于违法发包、转包、违法分包、挂靠等违法行为的行政处罚追溯期限,从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算;合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的,自合同解除或终止之日起计算。全国人大法工委《对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见》(法工办发〔2017〕223号)亦坚持这一立场。
(八)《办法》的溯及力
根据《立法法》第九十三条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。《办法》对2019年1月1日起施行后的行为产生约束力,但考虑违法发包、转包、违法分包和挂靠行为属于持续性行为,截止到2019年1月1日尚未竣工验收的建筑工程仍可以按《办法》进行认定查处。
四、工作建议
(一)加强对《办法》的培训学习,引导系统内工程建设项目从业人员准确理解和掌握《办法》对建筑工程施工违法发包、转包、违法分包及挂靠等违法行为的认定和违法后果,提高从业人员的守法合规和风险防范意识。
(二)加强发包、承包业务合同管理,系统相关单位在合同签订前要审慎核查合同相对方的资质,关注相对方资质的真伪、资质的等级、资质的期限等;合同条款约定不得有《办法》认定的违法行为,要将对方的转包、违法分包和挂靠行为纳入违约予以规制,从而减少企业潜在的法律风险。
(三)规范经营管理行为。《办法》进一步明晰了发包、承包“合法”与“违法”的边界,一方面对违法行为作出更准确的界定,强化联合协同监管,收紧了管理尺度;另一方又顺应建筑行业深化改革的趋势,放开了部分行政限制,为促进工程总承包模式应用、专业作业企业发展预留了制度空间,同时在多种相关情形的界定上允许通过合理解释并提供相应证据予以豁免。系统各单位要进一步强化合规经营意识,顺应改革和监管及时优化管理模式,切实规范自身经营管理行为,从而实现企业健康可持续发展。(通讯员 樊建国)